De normaliseringstrein: all aboard!

Traag doch bestendig rijdt de normaliseringstrein door het land. Nadat het initiatiefwetsvoorstel “Wet normalisering rechtspositie ambtenaren” begin vorig jaar de Tweede Kamer passeerde, komt de beoogde eindbestemming nu wel erg dichtbij. Op 21 mei jl. hebben de initiatiefnemers – tegenwoordig zijn dit de Tweede Kamerleden Van Weyenberg (D66) en Keijzer (CDA) – wederom getracht de kritiek van de Eerste Kamer te pareren. Dat doen zij niet onverdienstelijk, maar her en der slaan zij de plank mis.

Het wetsvoorstel

Vanaf de jaren van tachtig van de vorige eeuw is het ambtenarenrecht steeds meer richting het private arbeidsrecht gegroeid. Een van de belangrijkste stappen is de herstructurering van het arbeidsvoorwaardenoverleg geweest, met name door invoering van het overeenstemmingsvereiste en het sectorenmodel. Dit heeft gezorgd voor meer tweezijdigheid in de ambtenaarrechtelijke verhouding, die van oudsher eenzijdig is. Volgens de initiatiefnemers van het wetsvoorstel is het nu hoog tijd om de rechtspositie van ambtenaren gelijk te trekken met die van werknemers in de marktsector – en deze aldus te “normaliseren”. Dit betekent dat de publiekrechtelijke aanstelling wordt verruild voor een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst, met de bijbehorende overgang naar het cao-stelsel en de privaatrechtelijke rechtsbescherming. De formele eenzijdigheid wordt daarmee definitief doorbroken. De Ambtenarenwet is een tweede leven beschoren, zij het dat de  “Ambtenarenwet 201.” slechts een uitgeklede versie zal zijn. De ambtelijke kernwaarden, zoals integriteit en beperking op grondrechten, blijven gehuisvest in deze wet, omdat de ambtenaar nu eenmaal tóch een bijzondere werknemer is. Nog bijzonderder zijn de uitzonderingscategorieën, waaronder rechters, bestuurders en het defensie- en politiepersoneel, die de publiekrechtelijke aanstelling behouden.

Kritiek

Het wetsvoorstel is niet vrij van kritiek. Ook de Eerste Kamer heeft zo haar bedenkingen. Fundamenteel kritiekpunt betreft de bijzondere positie van de overheid, die niet alleen werkgever is, maar ook wetgever. De publiekrechtelijke regeling van de positie van ambtenaren komt voort uit de gedachte dat de overheid niet op voet van gelijkheid kan contracteren met degenen die zij inschakelt om namens haar het openbaar belang te dienen. Dit roept de vraag op of in de ambtenaarrechtelijke verhouding überhaupt wel sprake kan zijn van de door de initiatiefnemers gepropageerde “tweezijdigheid en gelijkwaardigheid”. De initiatiefnemers brengen terecht naar voren dat ook werkgevers in de marktsector een machtspositie kunnen hebben (p. 4). En juist het private arbeidsrecht is gericht op compensatie van deze ongelijkheid tussen werknemer en werkgever. Anders dan in 1929, toen de Ambtenarenwet het levenslicht zag, is het arbeidsrecht thans volgroeid genoeg om ook ambtenaren de nodige bescherming te bieden.

Wel zullen voor ambtenaren – als bijzondere werknemers – afzonderlijke regelingen nodig blijven, bijvoorbeeld wat betreft de medezeggenschap (het “primaat van de politiek” van art. 46d WOR). In dit verband kan worden gewezen op de vraagtekens bij de wijze waarop het wetsvoorstel zich verhoudt tot de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT). Deze wet beperkt de onderhandelingsvrijheid van ambtenaren, in dit geval topfunctionarissen, zodat van gelijkwaardigheid geen sprake meer kan zijn. De initiatiefnemers ondervangen dit door erop te wijzen dat voor ambtenaren bijzondere voorzieningen blijven bestaan (p. 2). Dit alles betekent geenszins dat de juridische structuur – van publiekrecht naar privaatrecht – niet kan worden gelijk getrokken.

Ander kritiekpunt betreft de redenen om over te gaan tot normalisering. In voorgaande Kamerstukken hebben de initiatiefnemers allerhande praktische voordelen genoemd, waaronder stabielere arbeidsverhoudingen door echte cao-onderhandelingen, toename van arbeidsmobiliteit tussen overheid en marktsector, geen extra vertaalslag van arbeidsvoorwaarden naar algemeen verbindende voorschriften en mogelijke vergroting van de beroepstrots en verbetering van het imago van ambtenaren. Het schort evenwel aan een goede onderbouwing. Nadat de Eerste Kamer hun het vuur aan de schenen heeft gelegd, moeten de initiatiefnemers schoorvoetend toegeven dat deze voordelen “niet 100% wetenschappelijk kunnen worden onderbouwd en gekwantificeerd”.  De genoemde voordelen zijn slechts “van secundair belang”. “De keuze voor een gelijke rechtspositie voor alle werkenden is dan ook allereerst een principiële keuze”, aldus de initiatiefnemers (p.3).

Ontslagrecht

Onder de oppervlakte lijkt nog een argument verscholen te liggen: de veronderstelling dat normalisering ertoe leidt dat ambtenaren gemakkelijker kunnen worden ontslagen. De initiatiefnemers ontkennen dat normalisering hierop is gericht. Het gaat hen slechts om “het realiseren van eenzelfde procedure voor ambtenaren en niet-ambtenaren” (p. 2).  In de media is het wetsvoorstel vooral in verband gebracht met een versoepeling van het ontslagrecht. Koppen als “Ontslagrecht ambtenaren op de helling”, ‘”Beknot ontslagrecht ambtenaar”’ en “Einde ontslagbescherming ambtenaren vanaf 2015” liegen er niet om. Blijkens deze berichten hekelden de oorspronkelijke initiatiefnemers – Koşer Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) – vooral de mogelijkheid om een ontslagbesluit aan te vechten in bezwaar, beroep en hoger beroep en de langdurige procedures die dit met zich brengt.

Tevens noemden zij het wetsvoorstel “in deze tijden van bezuinigingen” de “smeerolie” voor grondige hervormingen bij de overheid. Ook de huidige initiatiefnemers is blijkbaar ontgaan dat inmiddels is getracht het bestuursprocesrecht slagvaardiger te maken door te focussen op finale geschilbeslechting (zie ook art. 8:41a Awb) – dit vooral vanwege het streven naar kortere doorlooptijden. En de zo gehekelde “juridisering” van de arbeidsverhouding van ambtenaren (p. 8), doordat elk besluit tijdig moet worden aangevochten om te voorkomen dat het in rechte vast komt te staan (de zogenoemde “formele rechtskracht”), kan ook worden bestreden door aanpassing van het bestuursrecht zelf, bijvoorbeeld door te sleutelen aan de termijn van art. 6:7 Awb.  Normalisering heeft in dit verband wel wat weg een paardenmiddel.

Ten slotte zij opgemerkt dat het een hardnekkige mythe is dat een ambtenaar niet kan worden ontslagen. De initiatiefnemers wijzen er zelf al op dat de ontslagbescherming van ambtenaren niet beter is dan werknemers in de marktsector. Over de vraag in hoeverre het bestuursprocesrecht ambtenaren meer ongelijkheidscompensatie biedt (p. 4), kan nog wel een boom worden opgezet, maar wat betreft het materiële ontslagrecht is deze constatering juist. Het nieuwe private ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid, dat op 1 juli in werking treedt, lijkt namelijk verdacht veel op het ambtenarenontslagrecht, met name door introductie van een gesloten stelsel van ontslaggronden. Het echte probleem is dan ook dat de overheid – ook na normalisering – eigenrisicodrager is (art. 79 WW) en de WW-uitkeringen dus zelf moet ophoesten, hetgeen niet bepaald een stimulans vormt om een ambtenaar te ontslaan.

Imago ambtenaren

Positie ambtenarenorganisaties

De ambtenarenorganisaties zijn huiverig voor normalisering, wellicht ook omdat zij dreigen hun sterkte positie in het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg te verliezen. Op dit moment zijn de overlegpartners per sector neergelegd in de desbetreffende overlegregelingen, bijvoorbeeld Hoofdstuk XI ARAR. Over wijziging van individuele rechten en plichten van ambtenaren (de arbeidsvoorwaarden) moet door de sectorwerkgever overeenstemming worden bereikt met een meerderheid van de bij naam genoemde ambtenarenorganisaties (het “overeenstemmingsvereiste). Over zaken van algemeen belang voor de rechtstoestand van ambtenaren moet overleg worden gevoerd. Dit brengt met zich dat de ambtenarenorganisaties de sectorwerkgever kunnen “gijzelen” door een front te vormen en het overleg op te schorten.

Het cao-stelsel kent geen overleg- en overeenstemmingsvereiste, althans niet in deze vorm. Een cao komt weliswaar tot stand door wilsovereenstemming, maar deze kan in beginsel ook met één vakbond worden bereikt. Terecht wijzen de initiatiefnemers erop dat het niet waarschijnlijk is dat een overheidswerkgever na normalisering met slechts één vakbond in zee zal gaan. Volgens hen laten de centrales zich niet eenvoudig uit elkaar spelen (p. 5). Het is echter denkbaar dat zich een nieuwe speler in het veld aandient. Interessant is om op te merken dat reeds in 1929 werd gemeend dat “kleine organisaties, die hier en daar op het organisatieveld nog rondzwerven, de vrijbuitende kleine clubjes, die geen invloed hebben en in den regel ook niet de groote beteekenis van een algemeene regeling in het oog weten te vatten”, niet thuishoren in het georganiseerd overleg bij de overheid.Te betogen valt dat ook hier een rol is weggelegd voor de bijzondere positie van de ambtenaar; dat in een cao-overleg waarin de vertegenwoordiging van ambtenaren tot zijn recht komt, ook het openbaar belang tot gelding wordt gebracht. Het is derhalve goed denkbaar – en verdedigbaar – dat de huidige overlegverplichtingen als obligatoire bepalingen hun weg vinden in de nieuw af te sluiten cao’s.

Het overleg- en overeenstemmingsvereiste geldt ook wanneer het gaat om formele wetgeving. En juist hier wringt de schoen: over het initiatiefwetsvoorstel is geen formeel overleg gevoerd met de centrales van overheidspersoneel. De kritiek van de Eerste Kamer hierop laat zich het beste samenvatten met de retorische aandoende vraag van de VVD-fractie: “Het proces van overgang van eenzijdigheid naar tweezijdigheid wordt dus eenzijdig […] doorlopen?” Op grond van de Regeling overleg Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (RROP) zou de minister van Binnenlandse Zaken – als wetgever – op zijn minst open en reëel overleg moeten voeren over een dergelijk voorstel (art. 1 lid 1 RROP). Nu is bij het opstellen van de RROP klaarblijkelijk niet voorzien in de situatie dat de rechtspositie van ambtenaren wordt gewijzigd op initiatief van leden van de Tweede Kamer.

De initiatiefnemers blijven maar hameren op hun bevoegdheid om wetsvoorstellen aanhangig te maken (art. 82 Gw). Dit ontslaat de minister van Binnenlandse zaken echter niet van zijn verplichtingen. In het wetgevingsproces neemt de minister immers een zelfstandige positie in. De bonden menen dat het wetsvoorstel niet bekrachtigd mag worden zolang geen overleg heeft plaatsgevonden, en hebben aangekondigd dit bij de rechter te willen afdwingen. De vraag is of zij niet te laat zijn. Naarmate het wetgevingsproces vordert, slinken de kansen op open en reëel overleg: steeds meer staat de uitkomst al bij voorbaat vast, daargelaten het onwaarschijnlijke scenario dat de minister het wetsvoorstel niet bekrachtigt. Overigens oogt de positie van de centrales enigszins paradoxaal: bij de herstructurering van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg streefden de centrales ernaar het cao-stelsel zo veel als mogelijk te naderen. Nu de volledige overgang naar het cao-stelsel nabij is, wordt het huidige stelsel aangegrepen om deze te vertragen, zo niet tegen te houden.

Uitzonderingen

Problematisch aan het primaire (en blijkbaar het enige echte) doel van gelijkvormigheid van arbeidsverhoudingen is dat de initiatiefnemers direct al uitzonderingen maken. Hiermee ondermijnen zij feitelijk hun eigen doelstelling. Dit stelt zware eisen aan de argumentatie. En hier schieten de initiatiefnemers tekort. De politie blijkt vooral om praktische redenen uitgesloten van normalisering – dit naar aanleiding van de motie Slob/Kuiken. Bij rechters wordt gewezen op hun kerncompetentie: onafhankelijkheid. Desondanks kan een gezagsverhouding, een van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, volgens de Hoge Raad ook voortvloeien uit niet-werkinhoudelijke aspecten, zoals werktijden en het opnemen van vakantiedagen. De uitzonderingspositie van rechters is dus ook weer niet zó vanzelfsprekend. Voor militairen achten de initiatiefnemers een overstap naar een arbeidsovereenkomst “juridisch gezien goed mogelijk”.

De bijzondere aspecten van de militaire rechtspositie, in het bijzonder het stakingsverbod (dat overigens altijd geldt, dus niet alleen bij dreiging) en het militair tuchtrecht, moeten alleen nog “op adequate wijze wettelijk worden geregeld” (p. 21). Het ligt evenwel iets gecompliceerder dan dat. Het stakingsverbod heeft namelijk grote gevolgen voor de positie van de centrales van overheidspersoneel in het Sector Overleg Defensie. Omdat de centrales het ultieme middel missen om hun wensen kracht bij te zetten, is van gelijkwaardigheid in het overleg geen sprake. De vraag is of dit normalisering in de weg staat. En wat te denken van de bevoegdheid van de minister van Defensie om in geval van buitengewone omstandigheden af te wijken van de in de rechtspositie neergelegde aanspraken (art. 1b MAW 1931)? Kortom, iedere (potentiële) uitzonderingscategorie verdient een afzonderlijk en deugdelijk “normaliseringsonderzoek”.

Afsluiting

De “nadere memorie van antwoord” van  21 mei jl. is op zich gedegen onderbouwd, maar overtuigt uiteindelijk niet. Een antwoord op de vraag waarom normalisering nu echt nodig is, blijft uit. De initiatiefnemers maken er vooral een principiële kwestie van: “een zo veel mogelijk gelijke rechtspositie voor alle werkenden”. Daar is eigenlijk niet zo veel tegenin te brengen, waardoor het landschap zich vooral verdeelt in ‘believers’ en ‘non-believers’. Tussen deze twee kampen bevindt zich de – in beginsel – immer genuanceerde wetenschapper. Het is nu aan de Eerste Kamer om het wetsvoorstel af te rangeren of het sein op groen te zetten.

 

Nataschja Hummel

Mr. N. (Nataschja) Hummel is als docent/onderzoeker sociaal recht verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam en doet promotieonderzoek naar normalisering van de militaire rechtspositie. Kort gezegd staat hierbij de vraag centraal in hoeverre de publiekrechtelijke aanstelling van militairen vervangen kan worden door een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst.

3 reacties

  1. Paul Kemperman schreef:

    Een probleem is en blijft dat de overheid eigenrisicodrager is voor de WW.

    Dit leidt er o.a. toe dat asociale overheidsorganisaties hun ambtenaren niet ontslaan maar wegpesten. Als dat laatste lukt dan kost het zo’n werkgever niets. Zie de gang van zaken bij de NZa, de gemeenten Zevenaar, Menterwolde, Kampen, Smallingerland, Nederweert enzovoort.

    Het aantal wegpest-trucs is bijna onuitputtelijk: https://wijdoendatzo.wordpress.com

  1. 4 september 2015

    […] wetgeving die ziet op het overheidspersoneel in het algemeen, zoals het initiatiefwetsvoorstel “Wet normalisering rechtspositie ambtenaren“ (hoewel hierover juist – ten onrechte – geen overleg is gevoerd in de ROP). De Pensioenkamer […]

Geef een reactie

%d bloggers liken dit: